Carnaval também é tempo de se
atualizar. Confira a notícia que, segundo o professor Leandro Antunes, merece destaque em relação ao Direito do Trabalho:
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Turma garante estabilidade da gestante em caso de parto de natimorto
(27/02/2014)
A ocorrência do parto antecipado,
mesmo quando o bebê nasce sem vida, não afasta o direito à estabilidade da
gestante. Nesse sentido foi a decisão da 5ª Turma do TRT-MG, ao julgar
favoravelmente o recurso de uma trabalhadora que não se conformava com o
entendimento adotado em 1º Grau.
A trabalhadora foi contratada por
um período de experiência e dispensada antes do seu término, quando se
encontrava grávida. O parto aconteceu quando ela estava com apenas 27 semanas
de gestação. Mas a criança nasceu sem vida. Ao analisar o caso, o juiz de 1º
Grau deferiu à mulher indenização pela ausência de manutenção do emprego, mas
somente até duas semanas após o parto. No entanto, esse entendimento não foi
confirmado pelo relator do recurso, desembargador Marcelo Lamego Pertence. Para
ele, o fato de não ter havido parto com vida, mas sim o nascimento de uma
criança morta (natimorto), não retira o direito à estabilidade.
Em seu voto, o magistrado lembrou
que o direito à estabilidade provisória surge com a concepção na vigência do
contrato de trabalho. A responsabilidade do empregador, proveniente do artigo
10, II, "b" do ADCT, é objetiva, pouco importando se ele sabe que a
empregada está grávida. Segundo o desembargador, nem mesmo a gestante precisa
ter conhecimento desse fato para ter assegurada a estabilidade. Esse
entendimento já foi pacificado pelo TST, por meio da Súmula 244, inciso I.
"Trata-se de conferir
eficácia ao princípio da dignidade da pessoa humana, incluído, nesse conceito,
o nascituro, objeto de preocupação da norma protetiva em questão",
destacou o magistrado. De acordo com ele, o simples fato de a reclamante se
encontrar grávida antes do encerramento do contrato de trabalho é considerado
suficiente para garantir a ela a estabilidade provisória da gestante. Nesse
sentido, o artigo 391-A da CLT ("A confirmação do estado de gravidez
advindo no curso do contrato de trabalho, ainda que durante o prazo do aviso
prévio trabalhado ou indenizado, garante à empregada gestante a estabilidade
provisória prevista na alínea b do inciso II do art. 10 do Ato das Disposições
Constitucionais Transitórias"). O julgador também lembrou que o item III
da Súmula 244 do TST assegurou a estabilidade da gestante, mesmo no caso de
admissão por contrato por tempo determinado.
Ainda conforme destacou a
decisão, a ordem jurídica distingue a proteção concedida à gestante na
ocorrência de aborto e no caso de parto prematuro ou com óbito. Nos termos do
Decreto 3.048/1999, em caso de parto antecipado ou não, a segurada tem direito
aos 120 dias de licença maternidade (artigo 93, §4º). Em se tratando de aborto
não criminoso, o direito a salário maternidade corresponde a duas semanas (art.
93, §5º).
O relator se valeu da lição da
Professora Alice Monteiro de Barros para esclarecer que atualmente a doutrina
define o aborto como sendo a interrupção da gravidez antes da viabilidade
fetal. Embora o conceito seja discutível, no momento, a Organização Mundial de
Saúde considera inviáveis fetos com menos de 20 semanas de idade gestacional ou
peso inferior a 500 gramas.
"Não se confundem, portanto,
as hipóteses de aborto e parto prematuro, sendo que a diferença entre um e
outro é a viabilidade do feto", registrou no voto, acrescentando que a
distinção entre aborto e parto prematuro se faz relevante, já que as
consequências são distintas: "em caso de aborto não criminoso, comprovado
por atestado médico, é devido repouso de 2 (duas) semanas a título de
salário-maternidade (§ 5º do artigo 93 do Decreto 3.048/99). Ocorrendo parto
antecipado, ainda que ocorra parto de natimorto, comprovado por atestado
médico, a empregada- terá direito a 120 (cento e vinte) dias de salário
maternidade".
Ainda citando a doutrina de Alice
Monteiro de Barros, o julgador registrou que a licença tem como fato gerador,
não apenas o nascimento do filho, mas também a gestação. Afinal, esta gera
transtornos físicos naturais e até mesmo psíquicos à mulher. Desse modo, o fato
de a criança ter falecido não afasta o direito. Conforme ponderado, a
legislação não exige que a criança nasça com vida para que a empregada tenha
direito à licença-maternidade e à garantia de emprego. Logo, onde o legislador
não distingue, não cabe ao intérprete distinguir.
Lembrou ainda o relator o
conteúdo do parágrafo 3º do artigo 294 da Instrução Normativa INSS/PRES nº 45
de 06 de agosto de 2010: ¿Para fins de concessão do salário-maternidade,
considera-se parto o evento ocorrido a partir da vigésima terceira semana (sexto
mês) de gestação, inclusive em caso de natimorto¿. Por sua vez, o parágrafo 5º
dispõe que "Tratando-se de parto antecipado ou não, ainda que ocorra parto
de natimorto, este último comprovado mediante certidão de óbito, a segurada
terá direito aos cento e vinte dias previstos em lei, sem necessidade de
avaliação médico-pericial pelo INSS". Nesse contexto, por não se tratar de
aborto, o julgador rejeitou a possibilidade de aplicação da regra prevista no
artigo 395 da CLT, até mesmo por analogia. O dispositivo legal prevê que, em
caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher
terá um repouso remunerado de 2 semanas. Uma decisão do TST citada no voto
também lembrou que a estabilidade é um direito de indisponibilidade absoluta. Além
disso, apontou que nem o dispositivo constitucional pertinente, nem o artigo
392 da CLT e a lei previdenciária exigem que a criança nasça com vida, para que
a empregada tenha direito à licença-maternidade e à garantia de emprego.
Por tudo isso, a Turma de
julgadores deu provimento ao recurso da trabalhadora para garantir a ela o
recebimento da indenização substitutiva da estabilidade provisória, consistente
nos salários e demais direitos correspondentes a todo o período da estabilidade
provisória, compreendido entre a data da dispensa, até cinco meses após o
parto.
( 0002145-91.2012.5.03.0004 ED )
FONTE: TRT 3ª REGIÃO
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